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LICENCIA DE PATERNIDAD (LEY 1468 DE 2011 O LEY MARÍA)

Opinión 1 

Licencia de paternidad

Nota: Por decisión de la Corte constitucional, la licencia de paternidad en cualquier caso será de 8 días posición que ha sido recogida por el artículo 1 de la ley 1468 de junio 30 de 2011 que modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, en el cual  se contempla la licencia de paternidad en 8 días hábiles sin considerar si los dos padres son o no cotizantes al sistema de salud.

La legislación laboral Colombiana ha creado beneficios tanto para el padre como la madre en la época del parto. El beneficio consiste en otorgar una licencia remunerada tanto a la madre como al padre de familia, en la época de el parto (antes y después del parto). Así como la mujer tiene derecho a una Licencia de maternidad, la ley también le ha otorgado al padre el derecho a una licencia remunerada.

La superintendencia de salud, ha conceptuado lo siguiente sobre la licencia de paternidad.

Para responder a este Documento, favor citar este número: 8002-1-160646 Bogotá D.C.,

Doctora
NOEMÍ MORENO MONSALVE

DIRECCIÓN DE GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

CARRERA 10 NO. 17-18

BOGOTA D.C.

Referencia: Licencia de paternidad

Respetada Doctora,

Esta Superintendencia ha recibido la comunicación del epígrafe mediante la cual se plantean una serie de interrogantes en relación a los requisitos y procedimiento para el reconocimiento de la licencia de paternidad creada mediante la Ley 755 de 2002. En tal sentido, se absolverán las preguntas en el orden propuesto en la consulta:

En primer término, se pregunta si las Entidades Promotoras de Salud o el ISS deben expedir certificado de incapacidad reconociendo la licencia de paternidad, en formato similar al que autoriza las incapacidades por enfermedad general o licencia de maternidad.

Sobre el particular cabe reiterar lo manifestado por este despacho en concepto Nurc- 8016-1-141414 del 29 de enero de 2004, según el cuál no es presupuesto para el reconocimiento del derecho que se allegue el soporte expedido por la Entidad Promotora de Salud en el cual se acredite el reconocimiento de la licencia de paternidad, pues sólo basta con el registro civil de nacimiento. En tal sentido se dijo:

“(…) Primero: El acto administrativo por medio del cual se reconoce la licencia de paternidad expedido por el empleador con fundamento en el registro civil de nacimiento es el documento soporte para efectuar el cruce de cuentas entre el empleador y la entidad promotora de salud.

Segundo: La inscripción en el registro civil sólo es posible si se acompaña entre otros documentos el certificado de nacido vivo expedido por la IPS. Por consiguiente, la expedición de la copia del registro civil de nacimiento que se acompaña a la solicitud del derecho a la licencia de paternidad no requiere ser avalado por ninguna otra instancia. De ahí, que como lo indica la ley es el único documento válido para su reconocimiento.

De otro lado el acto administrativo que reconoce el derecho reclamado y que se expide con fundamento en el registro civil de nacimiento es el documento soporte del empleador para efectos de efectuar el cruce de cuentas entre este y la EPS. No puede dejarse de lado que la inscripción en el registro civil sólo es posible con la participación previa de la EPS quien a través de su institución prestadora de servicio certifica el nacimiento que finalmente hace posible la inscripción en el registro civil.

Ahora bien, si bien el procedimiento para el reconocimiento de la licencia de paternidad exige necesariamente del empleador y de la EPS un intercambio de información que permita determinar las condiciones para su otorgamiento en manera alguna incumbe al afiliado ni puede este soportar la carga de la falta de información, pues ello hace parte del objeto de la decisión que corresponde adoptar al empleador como respuesta a la petición instaurada por el afiliado.

En consecuencia, no es posible la exigencia de documento alguno al afiliado para efectos del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad cuyo reconocimiento a través del acto administrativo respectivo se fundamenta en el registro civil de nacimiento.”

De otra parte, las normas previstas para el reconocimiento de la licencia de maternidad son aplicables para efectos del derecho que reconoce la Ley 755 de 2002. Al respecto señala el artículo 51 de la Ley 812 de 2003:

ARTÍCULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia de maternidad.

En cuanto, a la segunda pregunta, la respuesta naturalmente es negativa. En consecuencia, como se dijo, si bien el procedimiento para el reconocimiento de la licencia de paternidad exige necesariamente del empleador y de la EPS un intercambio de información que permita determinar las condiciones para su otorgamiento, en manera alguna tal hecho habilita la exigencia de documento alguno al afiliado distinto al registro civil de nacimiento.

En cuanto a la pregunta tercera de la petición referida, a saber si se tratan de días háblies o no, ha conceptuado este despacho en el oficio Nurc- 8002-1-160116 del 29 de marzo de 2005, lo siguiente:

” (…) Al respecto, debe señalarse que, conforme lo establece el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal ( Ley 4 de 1913 ), ” En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos públicos, se entienden suprimidos los feriados y vacante, a menos de expresarse lo contrario (…). “

Como la ley es enfática en manifestar que se trata de día hábil es claro que se alude a la norma antedicha con la exclusión en la contabilización de los días que no son hábiles. En tal sentido, si en la entidad se labora el día sábado el mismo deberá contabilizarse de lo contrario no.

En consecuencia, el carácter hábil del día sábado obedece a sí en la entidad ordinariamente se labora y si el trabajador debe presentarse ese día de manera rutinaria.”

Por último, se pregunta si en la licencia de paternidad opera el principio según la cual el pago de los tres (3) primeros días esta a cargo del empleador (parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999). En criterio de este despacho las disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, al amparo del cual se reconocen las prestaciones económicas en el SGSSS no resultan incompatibles para efectos del reconocimiento de la licencia de paternidad. En tal sentido, tal y, como ocurre, con las prestaciones económicas en general incluida la licencia de paternidad los tres primeros días son de cargo del empleador.

En los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

JUAN FERNANDO ROMERO TOBON JEFE OFICINA JURÍDICA (E)

Tomado de: Gerencie.com
http://www.gerencie.com/licencia-de-paternidad.html

Opinión 2

Licencia de Paternidad o Ley María. Aprenda a reclamarla

   

Desde el 2002 se implementó el derecho que tienen los padres a gozar de una licencia remunerada por el nacimiento de un hijo; por tanto, es importante tener claridad sobre cómo reclamarla y cómo no dejarse negar el derecho de parte de las EPS.

A través de la Ley 755 de 2002, se modificó el parágrafo 1 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establecía que la trabajadora-cotizante que hiciera uso del descanso remunerado de 12 semanas, tenía la posibilidad de conceder una, es decir, reducir la licencia a 11, a fin de que fuera cedida al esposo o compañero, con el propósito de que este le hiciera compañía, tanto a ella como al recién nacido; es importante precisar que por medio de la Ley 1468 de 2011, la cual derogo a la Ley 755 del 2002, se aumentó la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas.

Con la Ley María, la madre no tiene que sacrificar ningún día de sus 14 semanas.

Con la Ley 1468 de 2011 o Ley María se modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal manera que el parágrafo 1 quedó de la siguiente manera:

“… Parágrafo 1: La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo con la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.…”

¿Qué quiere decir esto?

“Para los casos en los que el papá y la mamá coticen al sistema de seguridad social de salud, el primero tiene derecho a reclamar ocho (8) días hábiles de licencia remunerada a la EPS, y la madre tiene derecho a requerir catorce (14) semanas a la EPS.”

Para los casos en los que el papá y la mamá coticen al sistema de seguridad social de salud, el primero tiene derecho a reclamar ocho (8) días hábiles de licencia remunerada a la EPS, y la madre tiene derecho a requerir catorce (14) semanas a la EPS.

Para las familias, en las que sólo el padre es cotizante a salud habrá lugar a solicitar la licencia correspondiente a ocho (8) días; por el contrario, la madre no tendrá derecho a reclamar licencia de maternidad, debido a que su condición ante el sistema de seguridad social de salud es de beneficiaria.

¿Es necesario que el padre y la madre coticen individualmente en la misma EPS, para reclamar las dos licencias remuneradas?

La norma no establece dicha condición; el único requisito para que ambos sean beneficiarios de las licencias de paternidad y maternidad, es que coticen a Salud.

La manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento ilegal en el cual se respaldan algunas EPS, con el objetivo de negar el reconocimiento y pago de la licencia remunerada de paternidad al padre-trabajador.

¿Cuáles son los requisitos que se deben cumplir para reclamar la licencia de paternidad?

• El padre, para poder reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad, no requiere un tiempo mínimo de cotización; dicho requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174 de 2009. El requisito es que él haya estado cotizando semanas previas –día del parto– al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
• El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil, pero debe hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del hijo.

¿La licencia de paternidad es contraria a la licencia por calamidad doméstica?

En efecto, dichas licencias tienen un origen diferente y, por tanto, no se pueden solicitar bajo el mismo evento generador, es decir, con anterioridad a la Ley 755 de 2002; la costumbre laboral era que los padres al momento del nacimiento del hijo anunciaban una calamidad doméstica y el empleador otorgaba dicha licencia con el argumento del nacimiento, aun cuando en ninguna normatividad se hiciera reconocimiento explícito de que dicho evento tendría connotación de calamidad doméstica; ahora bien, para el caso en que un trabajador solicite licencia por grave calamidad doméstica y posterior o simultáneamente desee obtener licencia por paternidad, son contradictorias y sólo habrá lugar a una, que para este caso sería la licencia de paternidad y se debe descontar del salario.

En cuanto a la diferencia principal entre la licencia por calamidad doméstica y licencia de paternidad, es que la primera debe ser asumida por el empleador mientras que en la Licencia por Paternidad es una obligación de la EPS. En concordancia con lo señalado la Ley María establece:

“…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. …”

Para los casos en los que la madre es la cotizante, pero el padre es beneficiario ¿Se puede reclamar la licencia remunerada de paternidad?

La normatividad ha sido bastante explícita al indicar que el requisito fundamental para hacer efectiva dicha licencia es la clase de cotizante que sea el padre, por tanto, en caso de los beneficiarios no es posible hacer efectivo dicha remuneración.

¿Cómo aplica la licencia remunerada de paternidad, en la adopción?

El padre de un hijo adoptivo, también tiene derecho a su licencia de paternidad, con las mismas condiciones establecidas para un padre biológico.
Para el padre adoptante sin cónyuge o compañera, la legislación ha permitido el reconocimiento de la licencia de maternidad, por tanto no procederá la licencia remunerada de paternidad. La fecha del parto se asimilará a la de la entrega oficial del menor que se adopta. En caso de adoptar más de un menor, el padre adoptante podrá acceder a 2 semanas adicionales que aplican en caso de parto múltiple.

¿Cómo aplica la licencia remunerada de paternidad, para los casos en los que la madre muere?

Bajo estas circunstancias la licencia de paternidad será remplazada por la licencia de maternidad que debe ser reconocida por la EPS, a la que se encuentre afiliado el padre con su Ingreso Base de Cotización, –IBC– y el tiempo es proporcional al restante de la licencia otorgada a la madre cotizante fallecida.

¿Qué hacer si la empresa se niega a conceder la licencia remunerada de paternidad?

Es importante recordar que es un derecho establecido por la legislación y reconocido en el Código Sustantivo Laboral, además, que el responsable del pago de dicho tiempo es la EPS, por lo cual se debe verificar que el empleador esté cumpliendo con la obligación de afiliar al empleado a la EPS y a los beneficiaros.

Un dato que hay que tener en cuenta es que la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-273 de 2003determinó que para reclamar la licencia no se requiere que el recién nacido sea fruto de su matrimonio católico o civil, o de la unión marital de hecho, más conocida como unión libre y tampoco se está obligado a acreditar tiempo mínimo de convivencia con su pareja.

Fuente: Actualicese.com

http://actualicese.com/actualidad/2015/04/20/licencia-de-paternidad-o-ley-maria-aprenda-a-reclamarla/

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Embargos Judiciales, Aplicación y liquidación

Orden de Embargo Judicial de Salarios

Uno de los temas que más genera discusión y problemáticas para el área encargada  de la liquidación de la nómina de los trabajadores de las empresas, debido a que es un tema  complejo en razón al elemento sobre el cual recae y las pocas pautas que hay para su aplicación, es el de las órdenes de embargos judiciales solicitando la retención del salario de un trabajador, ya que generalmente es la fuente principal de subsistencia tanto de éste como de su núcleo familiar.

Las siguientes son algunas reflexiones y elementos que se deben tener en cuenta a la hora de dar aplicación a este tipo de mandatos judiciales por parte de las empresas receptoras.

ORDEN DE EMBARGO JUDICIAL

Es una providencia emitida por un Juez de la República, dirigida a un empleador, mediante la cual le ordena que proceda a realizar una serie de descuentos en el salario percibido por una persona que actualmente se encuentra bajo su mando, en virtud de una relación de carácter laboral.

Según lo establece nuestro ordenamiento jurídico, la única persona legitimada o facultada con este poder de limitación, es decir, la única persona autorizada para determinar a qué trabajador se le puede embargar el salario, en qué proporción, cuál será su destinación y hasta qué momento se debe hacer la retención, es un Juez de la República.

TIPOS DE EMBARGO

El Código Sustantivo del Trabajo en los artículos 154, 155 y 156 regula en parte el tema de los embargos del salario, estableciendo en principio, como regla general que el salario mínimo legal o convencional es inembargable, que el excedente del mismo solo es embargable en una quinta parte y que solo excepcionalmente puede ser embargado hasta el 50% en el caso de deudas con cooperativas y por pensiones alimenticias.

De acuerdo con la normatividad existente, encontramos que existen dos tipos de embargos que se pueden presentar:

• Embargos especiales; que se dan dentro de procesos de alimentos por el incumplimiento de obligaciones alimentarias y en ejecutivos por recaudos de obligaciones a favor de cooperativas y fondos de empleados.
• Embargos generales; los cuales se ejecutan a través y como consecuencia de un proceso ejecutivo, a raíz del incumplimiento de obligaciones generales tales como deudas con bancos, facturas, pagarés, letras, daños a terceros, entre otras.

En cuanto a los embargos especiales, en estos se puede embargar hasta el 50% del salario percibido e incluso las prestaciones sociales que se vayan generando a favor del trabajador, pero para los embargos generales no es posible, estás son intocables, y solo se podrán incluir cuando un juez lo ordene.

PRELACIÓN DE EMBARGOS

Después de conocer los elementos básicos sobre las órdenes de embargo, nos encontramos con un segundo tema de difícil manejo: ¿Qué hacer con una nueva orden de embargo, cuando a la fecha, ya se ha venido aplicando una orden anterior de otro embargo?. En este punto se debe proceder de esta manera:

• Si el primer embargo es general y sobreviene un embargo especial: El embargo ordinario ya ha sido aplicado en la quinta parte del excedente del salario mínimo, por lo que el embargo especial cubrirá la diferencia hasta el tope máximo del 50% del total del salario.
• Si el primer embargo es especial  y sobreviene un embargo ordinario: En este caso el especial ya ha cubierto el límite máximo que la ley dispone para el embargo ordinario, por lo que deberá remitirse una comunicación al juzgado indicándole las razones por las cuales no se acató la medida ordenada.
• Si el primer embargo es ordinario y sobreviene otro embargo ordinario: Se continuará dando aplicación al primer embargo ya que fue el primero en ser ordenado y aplicado. De igual forma en este evento, se debe enviar una comunicación al Juez de la medida, para que él mismo, previo análisis de la normatividad civil, dé aplicación al criterio de la prelación de créditos y determine cual debe prevalecer.

APLICACIÓN DE LA ORDEN DE EMBARGO

Una vez sea recibida la orden de embargo, el personal del área encargada debe proceder a dar aplicación a la misma en los términos establecidos por el juzgado, procediendo a consignar la suma ordenada a órdenes del despacho, en la cuenta que le sea indicada, posteriormente se debe enviar comunicación al juzgado informándole la aplicación de la medida y adjuntándole copia de la constancia del soporte que dé cuenta de la aplicación de la misma, y dejando el soporte respectivo en la carpeta del trabajador.

Esta orden de embargo de salarios es de obligatorio cumplimiento, en caso de presentarse alguna inconsistencia en la orden, se debe proceder a informar al juzgado de la incoherencia para que el juez la subsane y se pueda dar aplicación a la medida. En caso de no cumplir con esta orden de manera justificada, el empleador puede ser sujeto de multas entre los dos (2) y los cinco (5) S.M.M.L.V.

Debe el empleador al recibir una orden de embargo, analizar el proceso dentro del cual se emite la misma, el monto establecido y las condiciones solicitada, para dar aplicación a los elementos dados en este artículo fungiendo un control posterior y evitar así futuras reclamaciones por su indebida aplicación.

Articulo Públicado por el Dr. Jaime Alberto Tobón Osorio, Abogado Junior, Gestión Compartida SAS

Fuente: www.gestióncompartida.com

¿Cómo le hacemos…?

Sea lo primero tener en cuenta que:

1. Solo afecta el Contrato de Trabajo, y no el de prestación de servicios. 
2. Por deudas distintas a las alimentarias, o con cooperativas, únicamente podrá embargarse la quinta parte del excedente del salario mínimo legal. 
3. Por deudas alimentarias o con cooperativas, podrá embargarse INCLUSO EL SALARIO MINIMO hasta por el 50% 
4. Sea cual sea la situación, la orden de embargo, desplaza y “reemplaza” cualquier otro descuento que se le aplique al trabajador, pero por ningún motivo podrá devengar menos de la mitad de un salario mínimo legal vigente, $322.175,oo para el 2015. 
5. No hay concurrencia de embargos. Solo se aplicará UN embargo a la vez. 
6. El embargo de alimentos desplaza y “reemplaza” cualquier otro embargo previamente aplicado. 
7. Si se ejecuta mal, la empresa podría estar entre los extremos de incumplir la orden judicial o efectuar retenciones indebidas al trabajador. 

Entonces, si el trabajador devenga el salario mínimo ($644.350), el subsidio de transporte ($74.000), horas extras($210.000), y tiene las deducciones de ley EPS ($ 34.174) y AFP ($ 34.174).

Así aplicamos el embargo de sueldo:

Si es un embargo “ordinario”, se ordenará  por la quinta parte que exceda el salario mínimo legal, y se procede así:

horas extras- EPS-AFP/5… Esto es

$210.000-$34.174-$34.174/5 = $141.652/5   = $ 28.330,oo Suma a embargar

Si es un embargo “especial”, se ordenará, por ejemplo, que es por el 35% del salario del trabajador; y se procede así:

salario mínimo+horas extras- EPS-AFPx35%… Esto es

($644.350+$210.000-$34.174-$34.174) ( 35%) = $ 275.100,oo Suma a embargar

Fuente: Gerencie.com

Otro Ejemplo de Embargo Ordinario o General.

Un Empleado que devenga un sueldo mensual de $2.325.000, devenga ademas comisiones por $345.000, tiene descuentos de ley por salud de $106.800 y pensión $106.800, ademas tiene descuento por Libranza de $206.500, descuento por Cooperativas $100.000, descuento por Aporte sindical de $50.000.

Liquidación del Embargo

        Sueldo........................$2.325.000

Mas, Comisiones..................$   345.000

menos, Salud 4%.................$   106.800
menos, Pensión 4%..............$    106.800
Menos, demás descuentos.....$    356.500
                                         ____________
Igual, Salario Neto................$2.099.900
Menos, un SMMLV.................$   644.350    Porque es inembargable.
Igual Salario Base a Embargar.$1.455.550
Lo dividimos entre 5..............              / 5     Para hallar la quinta parte de embargo.
Igual, a Valor cuota embargo..$    291.110    Valor a descontar por embargo.

Nota: Hay que recordar que esta cuota es fija solo si los ingresos del empleados son fijos, pero si los ingresos del empleado son variables, esta liquidación tendrá que realizarse cada mes.

Fuente: Gerencie.com

LICENCIA POR MATERNIDAD

La licencia de maternidad es un beneficio que la ley laboral ha reconocido a la mujer que ha dado a luz un hijo e incluso en caso de aborto, siempre que esta sea cotizante del sistema de salud, y que además cumpla con algunos requisitos, beneficio que consiste en 14 semanas (98 días) de descanso remunerado.

La licencia de maternidad es de 14 semanas según la reciente modificación que hiciera del artículo 236 del código sustantivo del trabajo la ley 1468 de junio 30 de 2011, la cual en su artículo 1 dejó el artículo 236 del código sustantivo del trabajo en la siguiente forma:

Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.

6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:

a) Licencia de maternidad Preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el postparto inmediato. Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto. b) licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.

Parágrafo 1°. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.

Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos de la cónyuge o de la compañera.

El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.

La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.

Parágrafo 2°. De las catorce (14) semanas de ·licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.

Parágrafo 3°. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.

Como se observa, hay importantes cambios, principalmente en el número de semanas que llega a ser de hasta 16 para el caso de partos múltiples.

Es de resaltar también que el empleador debe (está obligado por la ley) otorgar la licencia por lo menos dos semanas antes de la fecha probable de parto, y a su vez la empleada está obligada a iniciar la licencia de maternidad por lo menos una semana antes de la fecha probable de parto. El resto de semanas para completar las 14 se tomarán después del parto.

La licencia de maternidad está a cargo de la EPS a la que cotiza la empleada, y si por no cumplir con algún requisito esencial la EPS no paga la licencia de maternidad, esta tendrá que ser asumida por la empresa.

¿Sobre qué base se debe liquidar y pagar la licencia de maternidad?

Recordemos que la licencia de maternidad es pagada directamente por el empleador quien luego puede descontarla o recobrarla a la EPS.

Cuando el empleador procede a liquidar la licencia de maternidad, surge la inquietud respecto a la base que se ha de considerar, inquietud que se da cuando el salario devengado por el trabajador es diferente al salario que se reporta a la EPS, esto es, al salario sobre el cual se cotiza a salud.

Muchos empleadores cotizan a salud sobre una base inferior al salario que pagan al trabajador, y en algunos casos de forma ilegal.

El artículo 236 del código sustantivo del trabajo dice que la licencia de maternidad corresponderá al salario que devengue la empleada a la hora de entrar a disfrutar la licencia.

Bien es sabido que la EPS sólo reconoce la licencia sobre el salario que sirvió de base para las cotizaciones respectivas.

Luego, si el salario pagado por la empresa es superior al salario base de cotización, hay un serio problema para determinar el valor de la licencia de maternidad.

La ley es clara en afirmar que la remuneración de la licencia será igual al salario que devengaba la empleada cuando ingrese a disfrutarla, y es el valor que la empresa debería pagar.

Ahora, si el valor sobre el que se cotizó a la EPS es inferior, la EPS reconocerá a la empresa ese valor, debiendo la empresa asumir la diferencia.

Es evidente que si la empresa cotiza sobre un valor inferior al salario real de la empleada, al tener que pagar la licencia con base a ese  salario real, tendrá que asumir la diferencia que la EPS no le reintegre.

Esa situación sin duda no se presenta si no se evaden aportes a seguridad social, puesto que el salario será el igual al ingreso base de cotización.

En la práctica, la empresa generalmente paga la licencia según lo que pueda repetir contra la EPS, estos sobre el ingreso base de cotización.

Cuando se  trata de trabajadores independientes, la EPS reconocerá la licencia sobre el ingreso base de cotización.

Fuente: http://www.gerencie.com/sobre-que-base-se-debe-liquidar-pagar-la-licencia-de-maternidad.html

¿Cuándo se debe pagar la licencia de maternidad?

La licencia de maternidad se debe pagar naturalmente una vez causado el derecho y el pago se hará según el  periodo de pago de la nómina que maneje la empresa.

Recordemos que es la empresa la que debe pagar la licencia de maternidad, pago que luego puede repetir contra la EPS si es que se cumplen los requisitos para que la EPS reconozca esta prestación.

Al ser la empresa quien directamente paga la licencia de maternidad, el pago debe hacerlo de la forma regular en que paga su nómina, ya sea mensual o quincenal.

La superintendencia de salud en la circular 11 de 1995 en su numeral 1.4 dijo al respecto:

El valor a pagar mensualmente de la licencia de maternidad equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al momento de entrar a disfrutar del descanso. El pago lo hará directamente el patrono a los afiliados cotizantes que disfrutan de la licencia, con la misma periodicidad de su nómina y por la parte causada; los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde este afiliado el cotízante, a su vez estas entidades lo cobrarán a la Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía en la compensación mensual, tal como se describe en la presente circular. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

Lo que la superintendencia ha dicho es que el pago se hará en la fecha en que se pague la nómina a los demás empleados, y la cantidad a pagar será la que a ese momento se haya causado. Por ejemplo, si la empleada sale a disfrutar de su licencia de maternidad el 20 del mes, el 30 del mes respectivo recibirá el valor de la licencia equivalente a los 10 días causados del  mes.

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Aprenda cómo se pagan las incapacidades laborales

El auxilio por incapacidad laboral sustituye el salario durante el lapso en el que el trabajador ha suspendido sus labores a causa de la misma. Este auxilio es una garantía para el trabajador de que durante el tiempo que transcurra la incapacidad, éste contará con el tiempo necesario para recuperarse y los ingresos económicos suficientes para su auto sostenimiento y el de su grupo familiar mientras ocurre su rehabilitación.

En un contrato de trabajo, los dos primeros días de incapacidad por enfermedad general los asume la empresa, así quedó establecido en el Decreto 2943 de 2013. En cuanto al monto que el empleador debe pagar, claramente señala el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo que cuando se trata de incapacidad ocasionada por enfermedad no profesional, al trabajador se le pagará un auxilio equivalente a las 2/3 partes de su salario, siempre que éste no resulte inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Este pago deberá realizarlo durante los noventa primeros días de incapacidad y lo asumirá la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador.  A partir del día noventa y uno, y por el tiempo restante, el auxilio corresponderá a la mitad del salario devengado por el trabajador.

El pago de los dos primeros día del auxilio de incapacidad por enfermedad general, como se dijo,  los asume el empleador y, a partir del tercer día y hasta el día 180 dicho pago es asumido por la EPS. ¿Pero qué pasa cuando llegado el día 180 al trabajador le es prorrogada la incapacidad? La encargada de sufragar el auxilio por incapacidad será la administradora de fondo de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador y el monto seguirá correspondiendo a la mitad del salario que devengaba el empleado al momento de sufrir la enfermedad de carácter general que originó la incapacidad; en caso de que la  remuneración del trabajador sea equivalente al salario mínimo, el monto del auxilio por incapacidad será de este valor.

La administradora del fondo de pensiones al cual se encontraba cotizando el trabajador deberá continuar con el pago del auxilio por incapacidad hasta el día 540, siempre y cuando se hubiese emitido concepto favorable de rehabilitación. En caso de existir concepto favorable de rehabilitación, el empleador se encuentra en la obligación de disponer todo lo necesario para la reinstalación, reintegro, reincorporación, reubicación, readaptación laboral del trabajador.  En caso contrario, es decir, si el trabajador no recibió concepto favorable de rehabilitación, éste deberá ser calificado para determinar si como consecuencia de la enfermedad de origen común éste sufrió una pérdida de capacidad laboral del 50%, en caso tal, le debe ser otorgada la pensión por invalidez, esto se da cuando se agotó el tratamiento y rehabilitación integral, comprobandose la imposibilidad de la misma.  Así lo establece el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001:

“ARTICULO 23.-Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. La solicitud de calificación de pérdida de capacidad laboral sólo podrá tramitarse cuando las entidades del sistema de seguridad social integral, el Fondo de Solidaridad y Garantía, los regímenes de excepción o el empleador, según sea el caso, hayan adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización.(El subrayado es nuestro)”.(…)

“Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) y Administradoras de Riesgos Profesionales (ARP) deberán remitir los casos a las juntas de calificación de invalidez antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150) de incapacidad temporal, previo concepto del servicio de rehabilitación integral emitido por la entidad promotora de salud.”

Monto o porcentaje de la incapacidad por los primeros tres (dos) días

Existe cierta confusión respecto al  monto que el empleador debe pagar a un trabajador en los dos primeros díasde incapacidad por enfermedad general, ya que algunos opinan que debe ser el 66.66% del salario y otros que del 100%.

Recordemos que tratándose de incapacidad general, la EPS sólo está obligada a pagar dichas incapacidades a partir del tercer día, de suerte que los dos primeros días de incapacidad deben ser asumidos por el empleador, ya que la incapacidad no suspende el contrato de trabajo y por tanto el empleador debe seguir cumpliendo con sus obligaciones.

La ley claramente dice que la EPS debe pagar por concepto de incapacidad el 66.66% del salario sobre el cual se cotizó, siempre que no resulte inferior a un salario mínimo mensual o su equivalente en días.

Pero la ley nada dice sobre el monto que  el empleador debe pagar por los dos primeros días de incapacidad que le corresponden. Algunos recurriendo al principio de analogía, hacen extensiva al empleador la normatividad aplicables a las EPS, concluyendo que el empleador debe reconocer el 66.66% del salario por esos días. Otros afirman que no, que el empleador debe pagar la totalidad del salario, pues no hay una norma que expresamente permita al empleador pagar menos del 100% como sí sucede en el caso de las EPS.

Ante esta indefinición legal, o vacío legal, dejemos que sea el ministerio de la protección social quien exponga su criterio:

Respecto del pago de incapacidades, debe señalarse que durante los periodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema a través de la EPS a la cual el trabajador se encuentre afiliado,

En efecto, el auxilio por incapacidad, se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. En ningún caso se le pagará a un afiliado al sistema simultáneamente incapacidad por enfermedad general, incapacidad por enfermedad profesional y pensión de invalidez.

Por su parte, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999., establece en el Parágrafo 1º, lo siguiente:

"PARÁGRAFO lo. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tacto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados".

De acuerdo con lo establecido en la norma pre citada, estarán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado, y su monto no será diferente a las 2/3 partes del salario, esto es, el 66%, toda vez que ni el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo así como ninguna otra disposición, han establecido que los tres (3) primeros días de incapacidad serán pagaderos sobre el 100% del salario del trabajador.

En concordancia con lo anterior, se señala que a partir del tercer (3) día de incapacidad y hasta por 180 días, el reconocimiento y pago de las incapacidades corresponderá a la Empresa Promotora de Salud EPS, así: Las (2/3) partes del salario, esto es, el 66%, durante los noventa (90) días y la mitad del salario, es decir, el 50%, por el tiempo restante, según lo dispone el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo.

El pago lo hará directamente el empleador al afiliado cotizante dependiente, con la misma periodicidad de su nómina, los valores así reconocidos se descontarán a más tardar en las dos siguientes liquidaciones del pago de cotizaciones a la EPS donde esté afiliado el cotizante. Cuando se presenten traslados de EPS, los descuentos deberán ser realizados a la nueva entidad en su primer pago quien repetirá en la parte correspondiente ante la anterior.

Por su parte, es igualmente oportuno señalar que mediante Sentencia C - 543 de 2007 de la Corte Constitucional se declaró "EXEQUIBLE el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, por los cargos formulados, y en los apartes demandados, en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente”

Por lo tanto, el auxilio monetario por enfermedad común para los trabajadores del sector privado corresponderá a las (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por los siguientes noventa días tal como lo prevé el artículo 227 del CST, sin embargo, a partir de la mencionada sentencia, el valor del subsidio por incapacidad temporal, no podrá ser en ningún caso inferior al salario mínimo mensual legal vigente.

Lo anterior frente al tema objeto de consulta significa que si el trabajador del sector privado devenga el salario mínimo mensual legal vigente, el monto de. la prestación económica por incapacidad por enfermedad común deberá ser igual al 100% de dicho salario en cumplimiento de la sentencia antes referida [Concepto 356426 / 2009-11-11].

Así las cosas, el empleador debe pagar el 66.66% del salario por los dos primeros días de incapacidad, siempre que el resultado no sea inferior al salario mínimo mensual o su equivalente diario, caso en el cual se tendrá que pagar el 100%, o el porcentaje que resulte necesario para alcanzar el salario mínimo.

Téngase en cuenta que el parágrafo primero del artículo 40 del decreto 1406 de 1999 fue modificado por el decreto 2943 de 2013, modificación que redujo de tres a dos días lo que debe pagar el empleador.

Fuente: http://www.gerencie.com/