Opinión 1
Licencia de
paternidad
Nota: Por decisión de la Corte constitucional, la licencia de
paternidad en cualquier caso será de 8 días posición que ha sido recogida por el
artículo 1 de la ley 1468 de junio 30 de 2011 que modifica el artículo 236 del código sustantivo del trabajo, en el cual
se contempla la licencia de paternidad en 8 días hábiles sin considerar
si los dos padres son o no cotizantes al sistema de salud.
La
legislación laboral Colombiana ha creado beneficios tanto para el padre como la
madre en la época del parto. El beneficio consiste en otorgar una licencia
remunerada tanto a la madre como al padre de familia, en la época de el parto
(antes y después del parto). Así como la mujer tiene derecho a una Licencia de maternidad, la ley también le ha
otorgado al padre el derecho a una licencia remunerada.
La superintendencia de salud, ha conceptuado lo siguiente sobre
la licencia de paternidad.
Para responder a este
Documento, favor citar este número: 8002-1-160646 Bogotá D.C.,
Doctora
NOEMÍ MORENO MONSALVE
NOEMÍ MORENO MONSALVE
DIRECCIÓN DE GESTIÓN
DEL TALENTO HUMANO
CONTRALORÍA GENERAL DE
LA REPÚBLICA
CARRERA 10 NO. 17-18
BOGOTA D.C.
Referencia: Licencia de
paternidad
Respetada
Doctora,
Esta Superintendencia ha recibido la comunicación del epígrafe mediante la cual se plantean una serie de interrogantes en relación a los requisitos y procedimiento para el reconocimiento de la licencia de paternidad creada mediante la Ley 755 de 2002. En tal sentido, se absolverán las preguntas en el orden propuesto en la consulta:
En
primer término, se pregunta si las Entidades Promotoras de Salud o el ISS deben
expedir certificado de incapacidad reconociendo la licencia de paternidad, en
formato similar al que autoriza las incapacidades por enfermedad general o
licencia de maternidad.
Sobre
el particular cabe reiterar lo manifestado por este despacho en concepto Nurc-
8016-1-141414 del 29 de enero de 2004, según el cuál no es presupuesto para el
reconocimiento del derecho que se allegue el soporte expedido por la Entidad
Promotora de Salud en el cual se acredite el reconocimiento de la licencia de
paternidad, pues sólo basta con el registro civil de nacimiento. En tal sentido se dijo:
“(…) Primero: El acto administrativo por medio del cual se reconoce la licencia
de paternidad expedido por el empleador con fundamento en el registro civil de
nacimiento es el documento soporte para efectuar el cruce de cuentas entre el
empleador y la entidad promotora de salud.
Segundo:
La inscripción en el registro civil sólo es posible si se acompaña entre otros
documentos el certificado de nacido vivo expedido por la IPS. Por consiguiente,
la expedición de la copia del registro civil de nacimiento que se acompaña a la
solicitud del derecho a la licencia de paternidad no requiere ser avalado por
ninguna otra instancia. De ahí, que como lo indica la ley es el único documento
válido para su reconocimiento.
De
otro lado el acto administrativo que reconoce el derecho reclamado y que se
expide con fundamento en el registro civil de nacimiento es el documento
soporte del empleador para efectos de efectuar el cruce de cuentas entre este y
la EPS. No puede dejarse de lado que la inscripción en el registro civil sólo es
posible con la participación previa de la EPS quien a través de su institución
prestadora de servicio certifica el nacimiento que finalmente hace posible la
inscripción en el registro civil.
Ahora
bien, si bien el procedimiento para el reconocimiento de la licencia de
paternidad exige necesariamente del empleador y de la EPS un intercambio de
información que permita determinar las condiciones para su otorgamiento en
manera alguna incumbe al afiliado ni puede este soportar la carga de la falta
de información, pues ello hace parte del objeto de la decisión que corresponde
adoptar al empleador como respuesta a la petición instaurada por el afiliado.
En
consecuencia, no es posible la exigencia de documento alguno al afiliado para
efectos del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad cuyo
reconocimiento a través del acto administrativo respectivo se fundamenta en el
registro civil de nacimiento.”
De
otra parte, las normas previstas para el reconocimiento de la licencia de
maternidad son aplicables para efectos del derecho que reconoce la Ley 755 de
2002. Al respecto señala el artículo 51 de la Ley 812 de 2003:
ARTÍCULO 51. LICENCIA DE PATERNIDAD. La licencia remunerada de paternidad de
que trata la Ley 755 de 2002 será reconocida por la EPS y recobrada a la
Subcuenta de Compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía de acuerdo con
las reglas y procedimientos previstos por las normas vigentes para la licencia
de maternidad.
En
cuanto, a la segunda pregunta, la respuesta naturalmente es negativa. En consecuencia,
como se dijo, si bien el procedimiento para el reconocimiento de la licencia de
paternidad exige necesariamente del empleador y de la EPS un intercambio de
información que permita determinar las condiciones para su otorgamiento, en
manera alguna tal hecho habilita la exigencia de documento alguno al afiliado
distinto al registro civil de nacimiento.
En
cuanto a la pregunta tercera de la petición referida, a saber si se tratan de
días háblies o no, ha conceptuado este despacho en el oficio Nurc- 8002-1-160116
del 29 de marzo de 2005, lo siguiente:
” (…) Al respecto, debe señalarse que, conforme lo establece el artículo 62 del
Código de Régimen Político y Municipal ( Ley 4 de 1913 ), ” En los plazos de
días que se señalen en las leyes y actos públicos, se entienden suprimidos los
feriados y vacante, a menos de expresarse lo contrario (…). “
Como
la ley es enfática en manifestar que se trata de día hábil es claro que se
alude a la norma antedicha con la exclusión en la contabilización de los días
que no son hábiles. En tal sentido, si en la entidad se labora el día sábado el
mismo deberá contabilizarse de lo contrario no.
En
consecuencia, el carácter hábil del día sábado obedece a sí en la entidad
ordinariamente se labora y si el trabajador debe presentarse ese día de manera
rutinaria.”
Por
último, se pregunta si en la licencia de paternidad opera el principio según la
cual el pago de los tres (3) primeros días esta a cargo del empleador
(parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999). En criterio de este
despacho las disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, al amparo del
cual se reconocen las prestaciones económicas en el SGSSS no resultan
incompatibles para efectos del reconocimiento de la licencia de paternidad. En
tal sentido, tal y, como ocurre, con las prestaciones económicas en general
incluida la licencia de paternidad los tres primeros días son de cargo del
empleador.
En
los anteriores términos damos respuesta a las inquietudes planteadas, no sin
antes advertir que este concepto tiene los alcances determinados en el artículo
25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JUAN FERNANDO ROMERO
TOBON JEFE OFICINA JURÍDICA (E)
Tomado de: Gerencie.com
http://www.gerencie.com/licencia-de-paternidad.html
http://www.gerencie.com/licencia-de-paternidad.html
Opinión 2
Licencia de Paternidad o Ley María. Aprenda a reclamarla
Desde el 2002 se implementó el derecho que
tienen los padres a gozar de una licencia remunerada por el nacimiento de un
hijo; por tanto, es importante tener claridad sobre cómo reclamarla y cómo no
dejarse negar el derecho de parte de las EPS.
A través de la Ley 755 de 2002, se modificó el
parágrafo 1 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establecía que la
trabajadora-cotizante que hiciera uso del descanso remunerado de 12 semanas,
tenía la posibilidad de conceder una, es decir, reducir la licencia a 11, a fin
de que fuera cedida al esposo o compañero, con el propósito de que este le
hiciera compañía, tanto a ella como al recién nacido; es importante precisar
que por medio de la Ley 1468 de 2011, la cual derogo a la
Ley 755 del 2002, se aumentó la licencia de maternidad de 12 a 14
semanas.
Con la Ley María, la madre no tiene que sacrificar ningún día de
sus 14 semanas.
Con la Ley 1468 de 2011 o Ley María se modificó el artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo, de tal manera que el parágrafo 1 quedó
de la siguiente manera:
“… Parágrafo 1: La trabajadora que haga uso del descanso
remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene
derecho de acuerdo con la ley. El
esposo o
compañero permanente tendrá derecho a ocho
(8) días hábiles
de licencia remunerada de paternidad.…”
¿Qué quiere decir esto?
“Para
los casos en los que el papá y la mamá coticen al sistema de seguridad social
de salud, el primero tiene derecho a reclamar ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada a la EPS, y la madre tiene derecho a requerir catorce (14) semanas a
la EPS.”
Para
los casos en los que el papá y la mamá coticen al sistema de seguridad social
de salud, el primero tiene derecho a reclamar ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada a la EPS, y la madre tiene derecho a requerir catorce (14) semanas a
la EPS.
Para
las familias, en las que sólo el
padre es cotizante a salud habrá lugar a solicitar la licencia correspondiente
a ocho (8) días; por el contrario, la madre no tendrá derecho a reclamar licencia de maternidad, debido a que su
condición ante el sistema de seguridad social de salud es de beneficiaria.
¿Es necesario que el padre
y la madre coticen individualmente en la misma EPS, para reclamar las dos
licencias remuneradas?
La
norma no establece dicha condición; el único requisito para que ambos sean
beneficiarios de las licencias de paternidad y maternidad, es que coticen a
Salud.
La
manifestación de que ambos padres deben cotizar a la misma EPS es un argumento
ilegal en el cual se respaldan algunas EPS, con el objetivo de negar el
reconocimiento y pago de la licencia remunerada de paternidad al
padre-trabajador.
¿Cuáles son los requisitos
que se deben cumplir para reclamar la licencia de paternidad?
- El padre, para poder reclamar la
Licencia Remunerada de Paternidad, no
requiere un tiempo mínimo de cotización; dicho requisito
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-174 de 2009. El
requisito es que él haya estado cotizando semanas previas –día del parto–
al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
- El padre debe presentar ante su EPS el Registro Civil, pero debe
hacerlo dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del hijo.
¿La licencia de paternidad
es contraria a la licencia por calamidad doméstica?
En
efecto, dichas licencias tienen un origen diferente y, por tanto, no se pueden
solicitar bajo el mismo evento generador, es decir, con anterioridad a la Ley
755 de 2002; la costumbre laboral era que los padres al momento del nacimiento
del hijo anunciaban una calamidad doméstica y el empleador otorgaba dicha
licencia con el argumento del nacimiento, aun cuando en ninguna normatividad se
hiciera reconocimiento explícito de que dicho evento tendría connotación de
calamidad doméstica; ahora bien, para el caso en que un trabajador solicite
licencia por grave calamidad doméstica y posterior o simultáneamente desee
obtener licencia por paternidad, son contradictorias y sólo habrá lugar a una,
que para este caso sería la licencia de paternidad y se debe descontar del
salario.
En
cuanto a la diferencia principal entre la licencia por calamidad doméstica y
licencia de paternidad, es que la primera debe ser asumida por el empleador
mientras que en la Licencia por Paternidad es una obligación de la EPS. En concordancia
con lo señalado la Ley María establece:
“…Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de
calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el
nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de
paternidad. …”
Para los casos en los que la madre es la cotizante, pero el
padre es beneficiario ¿Se puede reclamar la licencia remunerada de paternidad?
La
normatividad ha sido bastante explícita al indicar que el requisito fundamental
para hacer efectiva dicha licencia es la clase de cotizante que sea el padre,
por tanto, en caso de los beneficiarios no es posible hacer efectivo dicha
remuneración.
¿Cómo aplica la licencia
remunerada de paternidad, en la adopción?
El
padre de un hijo adoptivo, también tiene derecho a su licencia de paternidad,
con las mismas condiciones establecidas para un padre biológico.
Para el padre adoptante sin cónyuge o compañera, la legislación ha permitido el reconocimiento de la licencia de maternidad, por tanto no procederá la licencia remunerada de paternidad. La fecha del parto se asimilará a la de la entrega oficial del menor que se adopta. En caso de adoptar más de un menor, el padre adoptante podrá acceder a 2 semanas adicionales que aplican en caso de parto múltiple.
Para el padre adoptante sin cónyuge o compañera, la legislación ha permitido el reconocimiento de la licencia de maternidad, por tanto no procederá la licencia remunerada de paternidad. La fecha del parto se asimilará a la de la entrega oficial del menor que se adopta. En caso de adoptar más de un menor, el padre adoptante podrá acceder a 2 semanas adicionales que aplican en caso de parto múltiple.
¿Cómo aplica la licencia
remunerada de paternidad, para los casos en los que la madre muere?
Bajo
estas circunstancias la licencia de paternidad será remplazada por la licencia
de maternidad que debe ser reconocida por la EPS, a la que se encuentre
afiliado el padre con su Ingreso Base de Cotización, –IBC– y el tiempo es
proporcional al restante de la licencia otorgada a la madre cotizante
fallecida.
¿Qué hacer si la empresa
se niega a conceder la licencia remunerada de paternidad?
Es
importante recordar que es un derecho establecido por la legislación y
reconocido en el Código Sustantivo Laboral, además, que el responsable del pago
de dicho tiempo es la EPS, por lo cual se debe verificar que el empleador esté
cumpliendo con la obligación de afiliar al empleado a la EPS y a los
beneficiaros.
Un dato que hay que tener en cuenta es que la Corte
Constitucional, mediante Sentencia C-273 de 2003determinó
que para reclamar la licencia no se requiere que el recién nacido sea fruto de su
matrimonio católico o civil, o de la unión marital de hecho,
más conocida como unión libre y tampoco se está obligado a acreditar tiempo
mínimo de convivencia con su pareja.
Fuente: Actualicese.com
http://actualicese.com/actualidad/2015/04/20/licencia-de-paternidad-o-ley-maria-aprenda-a-reclamarla/
Material
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